Ponderações sobre os crimes contra a dignidade sexual.
A complexidade do diálogo entre o Direito e a sexualidade humana não é nova, mas continua extremamente atual. O tema é complexo porque exige um raciocínio amplo, uma visão ampla, pois o mero estudo do Direito Penal e Processual Penal certamente não esgotará o assunto. Questões como “depoimento sem dano” e “castração química”, por exemplo, extrapolam os limites das ciências jurídicas, evidenciando a necessidade de nos socorrermos em outros saberes, como a Psicologia, a Psicanálise, a Psiquiatria e a Sociologia da Sexualidade.
Atual, porque sempre será atual. A história da sexualidade humana é a própria história do mundo. Desde que o mundo é mundo seres humanos e animais são dotados de corpos sexuados. Desde que o ser humano existe, questões ligadas à sexualidade tanto na esfera privada quanto na esfera pública, são estudadas pelas mais diversas ciências. Freud, por exemplo, desenvolveu toda a sua teoria psicanalítica tendo como eixo central a libido, que nada mais é do que o desejo sexual, embora o conceito de libido seja mais abrangente do que o mero desejo sexual, mas tudo gira em torno dessa questão central.
Do ponto de vista sociológico, a sexualidade é também uma construção social, uma vez que todas as sociedades estabelecem valores que determinam o que é certo e errado na conduta sexual. Assim, como ensinam João Daniel Rassi e Alessandra Greco em sua obra “Crimes contra a dignidade sexual” (Ed. Atlas), “É importante termos em mente que a manifestação da sexualidade é uma fonte suficientemente poderosa e explosiva inata a todos os seres humanos para que alguma sociedade possa permitir a sua absoluta liberdade”. Para impor limites ou reprimir os impulsos sexuais, as sociedades têm se valido da combinação de diversos mecanismos de controle social, como as leis, a moral e a religião.
Esses conceitos podem ser modificados conforme o tempo e a cultura de determinada época. No Brasil, estamos vivendo um momento de modificações muito intensas nesse campo. Exemplo disso é a possibilidade do casamento homoafetivo (ou igualitário) desde 2013, quando o Conselho Nacional de Justiça emitiu uma resolução determinando que todos os cartórios do país realizassem casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Outro exemplo, na Holanda, que demonstra como os mecanismos de repressão sexual variam de acordo com a cultura local, é a liberação em um dos principais parques de Amsterdam, do ato sexual ao ar livre. A prática é permitida no período da noite, longe dos playgrounds. Por outro lado, no Brasil, tal conduta resultaria em infração ao art. 233, da Lei das Contravenções Penais, ato obsceno, apenado com detenção de três meses a um ano.
Uma das maiores rupturas da história da sexualidade, segundo Foucault, deu-se no séc. XX, quando os mecanismos de repressão sexual teriam começado a afrouxar. Houve uma valorização da individualidade, o surgimento de métodos contraceptivos, rompendo, portanto, com a ideia de exercício da sexualidade apenas para fins de procriação. Somando-se a isso, tivemos ainda o surgimento dos movimentos feministas e dos movimentos dos homossexuais. Nesse contexto surgem, então, os denominados Direitos Sexuais.
No campo jurídico-penal, as reformas legislativas são paradoxais: ao mesmo tempo em que ocorrem certas alterações legislativas no sentido de tornarem algumas condutas atípicas, outras condutas sexuais sofreram incriminação mais severa, o que a doutrina tem denominado de um NOVO DIREITO PENAL SEXUAL.
O adultério, por exemplo, era considerado crime até o ano de 2005, quando tal delito foi revogado pela Lei 11.106, de 28 de março de 2005. Atualmente, a prática do adultério pode ser algo antiético, imoral, seja lá o que for, mas não é mais considerado crime no Brasil, não faz mais parte do nosso Código Penal.
Essa mesma Lei 11.106/05 também retirou do Código Penal a expressão preconceituosa “mulher honesta” como condição para que uma mulher pudesse ser vítima do crime de “posse sexual mediante fraude”, por exemplo. Ou seja, de acordo com a antiga redação do Código Penal, as mulheres só poderiam ser vítimas do crime de “posse sexual mediante fraude”, entre outros, se fossem dotadas da citada “honestidade sexual”, expressão esta de natureza claramente preconceituosa e discriminatória. Após 2005 todas as mulheres têm o direito de receber proteção contra os crimes sexuais, não tendo mais relevância a opinião pessoal das autoridades responsáveis pela avaliação do que seria “honestidade feminina”.
Note-se que o crime de bigamia, previsto no artigo 235 do Código Penal, não foi revogado e continua em vigor, com pena de reclusão de dois a seis anos. Percebe-se, assim, que na cultura brasileira, assim como a maior parte dos países ocidentais, impera a monogamia conjugal, sendo o segundo casamento criminalizado pela nossa legislação.
Outra Lei fundamental sobre o tema aqui tratado foi promulgada em 2009, é a Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009.
Esta Lei é responsável por uma alteração profunda no Código Penal Brasileiro, e busca, entre outras coisas, cuidar e regular o comportamento sexual do homem e da mulher na sociedade brasileira contemporânea. É a conhecida Lei dos “crimes contra a dignidade sexual”. Os delitos sexuais estão previstos nos arts. 213 até 234 do CP. Essa Lei revogou alguns artigos, deu nova nomenclatura a outros, enfim, trouxe várias alterações importantes.
A primeira alteração importante trazida pela Lei foi a substituição do Título IV, “Dos crimes contra os costumes”, pela denominação “Dos crimes contra a dignidade sexual”.
A mudança do título foi bem vinda, já era desejável pela doutrina e pela jurisprudência, hoje nós temos os crimes contra a dignidade sexual e não mais a antiquada expressão dos crimes contra os costumes.
Entretanto, cumpre observar a crítica feita por Alberto Silva Franco sobre esta alteração. Diz ele: “Como se fosse possível fazer uma nítida diferença entre atos sexuais dignos dos atos sexuais indignos. Em matéria de sexualidade, enquanto componente inafastável do ser humano, não se cuida do sexo digno ou indigno, mas tão somente de sexo realizado com liberdade ou sexo posto em prática mediante violência ou coação, ou seja, com um nível mais ou menos de ofensa à autodeterminação sexual do parceiro. Destarte, toda lesão à liberdade sexual da pessoa humana encontra seu núcleo na falta de consensualidade. Fora daí, não há conduta sexual que deva ser objeto de consideração na área penal”.
O primeiro crime que sofreu drásticas alterações foi o crime sexual clássico e mais conhecido, o estupro. Podem agora ser sujeitos passivos do estupro tanto o homem quanto a mulher. O novo tipo penal do art. 213, caput, faz referência a "alguém", que consiste em qualquer ser humano.
Nas antigas figuras delitivas separadas, tínhamos o art. 213, estupro, que era constranger mulher mediante violência ou grave ameaça à conjunção carnal, e para o os outros atos libidinosos, o constrangimento de alguém a atos libidinosos (art. 214). O art. 214 foi revogado, porque aquela conduta lá descrita foi incorporada ao art. 213, portanto não houve descriminalização do atentado violento ao pudor, o que houve foi uma política legislativa de unificar em um único tipo as duas possibilidades mais graves de violência sexual.
A pena do tipo básico permaneceu inalterada (6-10 anos). Mas há consequências. A mais importante consequência é que se trata agora de um tipo penal misto alternativo, nós temos a possibilidade de ter estupro sempre que alguém sofrer uma violência sexual, mesmo que não haja a conjunção carnal (pênis/vagina) com o autor. Mas também teremos estupro se mantiver com o autor qualquer outro ato libidinoso. Então hoje nós podemos falar de estupro de homem com total precisão técnica. Assim, o estupro passou a ser um crime comum, não mais próprio, e essa unificação trouxe a forma alternativa “ou outro ato libidinoso”.
Porém, algumas questões se colocam: e se o agente mantiver as duas condutas, conjunção carnal e outro ato libidinoso? Pois bem, a partir de 2009 ele pratica um único delito, o estupro.
Naturalmente que nós podemos falar em dois estupros se pensarmos em dois cenários diferentes, por exemplo, quando o agente estupra hoje a vítima, retorna na semana seguinte e estupra outra vítima ou a mesma vítima. Nesse caso, teríamos dois estupros, não importando se é a mesma vítima ou vítimas diferentes, seria o caso de crime continuado (art. 71, CP). Porém, importante frisar que no mesmo cenário, contra a mesma vítima, estaríamos diante de um único estupro, mesmo com duas condutas diferentes (conjunção carnal e outros atos libidinosos).
Por fim, cumpre ressaltar outro aspecto polêmico desta Lei, pois tendo havido unificação destas duas figuras típicas, embora não tenha havido descriminalização, superado o concurso material, obviamente trata a Lei 12.015/09 de uma lei penal benéfica, isto significa que ela retroage no tempo e todos aqueles que forem condenados antes da vigência desta lei por estupro em concurso material com atentado violento ao pudor contra a mesma vítima e no mesmo cenário, poderão entrar com seus pedidos de aplicação da lei penal benéfica, nos termos do art. 66, I, da Lei de Execuções Penais, cabendo ao Juiz da execução penal rever estes casos, e aplicar a lei mais benéfica. A Súmula 611, do Supremo Tribunal Federal cuida da mesma matéria, e também é aplicável ao caso.
Enfim, estas são algumas ponderações e reflexões sobre os crimes sexuais, o tema é delicado e certamente passará a ocupar cada vez mais a academia penal.
Eleonora Rangel Nacif
Advogada Criminalista; Professora da Escola Superior de Advocacia da OAB – ESA/SP; Conselheira Titular representando a OAB/SP no Conselho Deliberativo do Programa Estadual de Proteção a Testemunhas – PROVITA-SP; Diretora do IBCCRIM; Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD; Membro da Comissão de Política Criminal e Penitenciária da OAB/SP.
