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Identidade física do Juiz no Processo Penal

February 16, 2017

 

Este princípio existente na área criminal possui uma norma muito estreme de dúvidas e clara, que deve ser observado pelos profissionais do direito criminal: assim como o réu não pode escolher o Juiz, o Juiz não pode escolher o réu. Este dogma é fundamental. Não pode o Juiz de férias pedir ao cartório que remeta para ele um certo processo, para sentenciar; não, não pode, a sentença é nula de pleno direito. A norma do artigo 399,parágrafo segundo, do Código de Processo Penal, que trata desta matéria, permite algumas exceções; em princípio , o Juiz que interrogou o réu ou presidiu a última audiência está ligado ao caso e terá que prolatar a sentença, sob pena de nulidade insanável e absoluta, com prova do prejuízo " juris et de jure", que não admite prova em contrário; porém, se o Juiz estiver de férias, ou doente, ou tiver sido promovido ou outro motivo assemelhado, não poderá exarar a sentença; mas, se ele ou ela estiver no próprio fórum, trabalhando, e por excesso de serviço pedir a um outro Magistrado que prolate a sentença , haverá nulidade, pois isto é proibido e defeso; se o Juiz, por exemplo, numa época eleitoral, for designado para funções de Juiz eleitoral, sem prejuízo de suas funções na vara criminal, na mesma comarca, não pode pedir um auxílio para um colega, para prolatar sentenças em processos nos quais ele estava atuando, e que interrogou o réu ou presidiu a última audiência; não pode, como já foi frisado; esta importantíssima norma não existia na área  criminal, apenas no cível. Importante notar que ela vale também para a pronúncia, no rito do Júri, e para todas as outras decisões pertinentes ao rito do Júri, nesta fase interlocutória do processo do Júri. Relevante visar o artigo sétimo da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, o qual não permite ao advogado postular nesta fase do processo do Júri, o reconhecimento do homicídio privilegiado; lembro-me até de um Juiz do Júri, o qual tendo recebido esta postulação por parte do defensor, oficiou à OAB para que tomasse providências e submetesse o defensor a novo exame de ordem; curiosa nesta história  o seguinte : o causídico, ao se defender na OAB, mostrou um CPP que ele tinha, comprado de uma Associação de advogados, e este código não tinha a lei de introdução; e o advogado alegou que a culpa não era dele, e sim da tal Associação; a OAB o absolveu por clemência ...;enfim, este dogma da identidade física do Juiz foi um grande avanço para o processo penal, que não existia, como já foi dito, e que trata de uma nulidade absoluta, que poderá redundar na libertação e soltura do acusado, por excesso de prazo, para que outra prestação jurisdicional seja prolatada, com os lineamentos processuais e até constitucionais. A nulidade é uma grande arma para o advogado, ela representa a chamada defesa indireta , a qual permite grandes vantagens ao cliente/réu; a defesa direta é aquela que trata do mérito; a defesa indireta mais famosa de todas é a prescrição. A identidade física do Juiz é algo que está no cardápio de armas do advogado, para bem defender seu  cliente, com ampla defesa, como manda a Carta de República , pois sem ampla defesa não há Justiça, e sem dúvida, o Juiz sério, treinado, que passou por vitaliciamente e estudioso, proferirá uma sentença segura e correta, após interrogar o réu, sentindo o réu , olhando para o acusado ; para finalizar: e se o Juiz que interrogou o réu morrer ou outra causa já exposta aqui como exceção à regra, o que deve ser feito? O novo Juiz poderá optar ou não por ouvir o réu de novo, mas não é obrigatório, dentro das exceções já elencadas, porém eu entendo que um Magistrado vocacionado deve interrogar o réu novamente, para que a justiça possa ser feita de maneira segura e firme. Mauro Otávio Nacif, advogado criminalista, e professor do ESA

 

Recursos privativos da defesa

 

O Ministério Público sempre foi contra os recursos privativos da defesa; sempre; já foi tentada a revogação, há anos, mas sempre sem sucesso; o único ponto no qual a acusação teve vitória, foi no Código de Processo Penal Militar,  onde o recurso de embargos infringentes e de nulidade também é cabível para a acusação, o que não é válido para o direito positivo processual penal comum; uma outra vitória do "Parquet", mas de forma indireta, é a inserção nos regimentos internos do dogma da prevalência do voto intermediário, e não voto que absolveu o acusado , como será  visto mais adiante. Assim, não existindo mais o protesto por novo Júri, temos: a revisão criminal (no sentido genérico de recurso), o recurso em habeas corpus ou recurso ordinário constitucional e o recurso embargos infringentes e de nulidade. É só. A revisão é uma medida fundamental. Se ela for requerida por causa de prova nova, deverá existir antes a famosa justificação criminal, por causa do contraditório criminal, prevista no novo  Código de Processo  Civil com outra terminologia e no CPP normalmente; e não precisa de prova nova, basta que a decisão a ser revista esteja contra a evidência da prova dos autos ; é uma medida importantíssima para corrigir o erro judiciário; na Itália, existe a revisão contra o réu, no Brasil não; de  acordo com a Lei, cabe sustentação oral; o prof. Romualdo Sanches Calvo FIlho  ganhou um HC n no STJ, contra o TJ paulista, pelo direito de sustentar oralmente uma revisão criminal. Foi uma grande vitória!! Os embargos infringentes e de nulidade tratam, respectivamente, do mérito e de nulidade propriamente: sempre que o acusado perdeu por 2x1; mais 2 julgadores virão, e de 2x 1 o acusado pode sair vencedor por  3x2; veja-se o seguinte exemplo :o réu em primeiro grau  foi condenado por roubo; em Segundo grau, o relator manteve a condenação,, o revisor absolveu e terceiro Desembargador desclassificou para roubo tentado, com "sursis"; não vale a absolvição por enquanto ; ele está condenado pelo roubo tentado e não absolvido; é a famosa decisão intermediária que tem previsão regimental; é claro que caberá embargos infringentes para tentar a absolvição, com base naquele voto que absolveu o acusado. Se um Desembargador morre, seu voto não é válido ou computado, devendo outro ser convocado; só no STF é que o voto de quem morre é computado normalmente; no recurso ordinário constitucional, só pode haver recurso da defesa para o STJ, quando o HC é denegado e cabe este recurso no prazo de 5 dias; se o HC for denegado por 2 x 1, não cabe o recurso de embargos infringentes, porque já existe o recurso certo, que é recurso ordinário constitucional também chamado de recurso em habeas corpus; este recurso tem que ter procuração própria e específica, não bastando a procuração dos autos em primeiro grau ou argumentar que o "writ" não necessita de procuração; não; tem que juntar nova procuração do paciente, o qual agora é o recorrente, não mais o paciente. E no STJ será a defesa intimada, pois é recurso e não "mandamus", e assim não se aplica a Súmula 431 do STF. É como se fosse um recurso especial, quando a defesa é intimada para o dia do julgamento, com 48 horas pelo menos de antecedência. Voltando ao recurso de embargos infringentes e de nulidade, é bom gizar que no Colégio Recursal ou na Turma Recursal Federal este recurso não existe, mesmo que a decisão seja de 2x1 contra o acusado. Mauro Otávio Nacif, advogado criminalista, e professor do ESA

 

A retroação da prescrição nos recursos para Brasília: um absurdo!

 

O adjetivo absurdo está perfeitamente cabível no presente tema! Um absurdo! Mas eu vou dar o "caminho das pedras" e a solução para o colega leitor. Trata-se do seguinte: uma corrente significativa dos Tribunais de Brasília, mas não majoritária, mas grande, tem entendido de forma teratológica e absurda, que quando o recurso especial ou extraordinário não for admitido e negada a subida, que esta data vale como interrupção da prescrição, quando o agravo é negado em Brasília e o agravo interno. Argumentam que no Estado foi negado, porque era impertinente e incabível, e assim quando o agravo for negado o prazo da prescrição retroage até a data em São Paulo, por exemplo, e nesta data estaria a prescrição interrompida. Um absurdo, contra o direito positivo penal, de forma estreme de dúvidas; pois bem; está errado, visto que a causa ainda não transitou em julgado, e sendo assim, o prazo prescribente continua fluindo normalmente, até o trânsito em julgado. Agora uma das dicas: esta corrente diz que o recurso em São Paulo foi muito frágil, vazio, e que ele só serviria para deixar a prescrição correndo, nada mais, e assim Brasília "daria uma lição" nesta busca pela impunidade, que é segundo a corrente, a busca total pela prescrição. Tudo errado. Enquanto não transitar, a prescrição não para, é o dogma jurídico. A dica é fazer um recurso em São Paulo bem fundamentado e longo, para entenderem que não foi feito só por causa da prescrição, mas também por causa do juízo de valor no mérito, que o objetivo é o mérito, não só uma manobra para alcançar a prescrição. Isto é importante, porque as decisões que mandar voltar o prazo para interromper, sempre dizem que o recurso era desfundamentado e vazio, dando a entender que o objetivo era só prescricional; devendo-se por isso ser feito algo forte e fundamentado para que a situação mude e a volta do prazo para São Paulo fique esvaziada. A outra dica para superar esta corrente teratológica é recorrer sempre, com agravos internos, embargos de declaração, embargos de divergência, e o advogado acabará encontrando um Ministro que entenda que como não transitou, o fluxo prescricional não foi interrompido e aplicará o famoso artigo 61 do CPP, que é a prescrição de ofício. Recorrer sempre, não desistir nunca, pois recorrendo sempre não existe trânsito em julgado, e a prescrição continua fluindo. E se o cliente completar 70 anos, tudo conta pela metade, de acordo com o artigo 115 do Código Penal. Então a dica mais forte está aqui: recorrer sempre, até que o Poder Judiciário decrete o trânsito em julgado da causa. Para encerrar, nunca se esqueçam que o acórdão que mantém a sentença condenatória não interrompe a prescrição, porque é um acórdão confirmatório e declaratório, e não condenatório. E existe uma norma muito importante em nosso direito criminal positivo que é a seguinte: não existe sentença de RECONDENAÇÃO de um réu, só uma, o réu somente é condenado por uma prestação jurisdicional, só uma vez. E já é muito doloroso uma vez, não? Duas então... Mauro Otávio Nacif, advogado criminalista, e professor do ESA

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